此外,还应区分究竟是处于财产权的社会义务范围内的侵害,还是被当作已具有剥夺财产强度的侵害。
从现在的草案看,调整的范围过窄,立法的意义不大。三是,要避免一个人荣誉缠身、通吃荣誉的现象。
七、几点建议与思考 基于上述分析,笔者对这部法律的制定提出以下建议: 1、将法律的名称由中华人民共和国国家勋章和荣誉称号法改为中华人民共和国勋章和荣誉称号法,去掉其中的国家二字,使法律的调整范围不仅限于国家的勋章和荣誉称号,也包括地方的各类荣誉称号。在目前情况下,将军队的荣誉称号拿到社会上评价,会遇到不少障碍。但似乎没有人从理论上讨论:政府能不能插手甚至包揽荣誉称号的评定授予?笔者认为,除了极个别的情况外,各级政府都不能也无权进行各类荣誉的评价和授予,有以下理由: 第一,对一个人包括一些企业事业组织进行荣誉评价,应当是社会自治范围内的事,政府不宜插手。时势造英雄,揭示的就是这个道理。获得者要既有崇高的事业,又有崇高的品质,体现一个国家和民族的崇高精神。
现在的法律草案规定,对经济、社会、国防、外交、教育 、科技、文化、卫生、体育等各领域各行业的杰出人士,都可以设立和授予国家荣誉称号。个人觉得,这类勋章和荣誉称号是极少的,实践中也没有出现多少问题,似乎没有必要为此制定一部专门的法律。可以说,如果公法尚未规束住权力的任意,即公法尚未对权力以准确定位,那么,私法上规定再多再好的权利也是枉然。
新中国50年法学沧桑,归根结底未摆脱国家主义法学观的左右,直到今天,虽然法学的其它内容发生了令人瞩目的变化,但法律本质论仍然经典不动,在国内近几年出版的几部影响较大的教材中,所奉尊的依然主要是国家主义法律观。第四,权力缺席致使权力与责任失衡。政府插手正是导致法官法、检察官法及一系列关涉国家机关和公务人员管理的法律遭人诟病的原因。因此,从权力之实存这一视角探察权力缺席与权力失约间的因果关系,就有必要。
笔者将这种情形称为当代中国法律中的权力缺席现象。那么,何以立法会导致权力如此明显的缺席呢?这有多方面的因由: 首先,国家主义法律观。
这必致权力制约缺乏规范依凭,从而最终使权力失约。这正是实践中三乱难禁、民冤难伸的原因所在。控权之立法宗旨的确定,为公法在宏观上克服法律中的权力缺席奠定了基础。所谓责任萎缩则是指责任对权力任意的一种无能状态,即在权力缺席情形下,实践中的权力与责任间不是一种正比关系,而是一种明显的非对应关系。
[6]中国古人的法律观如此,今人的法律观念亦未更改多少。三、克服权力缺席与注重公法建设 克服法律中的权力缺席现象固然需要多方面的措施,尤其观念因素的克服,但众所周知,由于一方面,人们的观念具有相对稳定性,因此,克服权力缺席的观念致因是一个需要长久时日的问题;另一方面,观念改革总要借助相关实践的变革,就对权力缺席之观念致因的克服而言,必须以权力规范化的社会实践为前提,否则,观念变革的倡导便因实践措施的缺乏流于空泛。视法律为暴力,这是数千年中国皇权主义政治秩序的基本观念,从而形成中国古代极为独特的法—刑—统的法律秩序模型。公法上的确权就是对权力的具体化、规范化,从而为否定权力推定打下基础。
公权力的虚置现象、滥用现象等均是法律护权不力的表现,因此,与对私权利的维护一样,对公权力也有一个严肃维护的问题。在我国,形形色色的地方保护主义、部门保护主义甚至企业保护主义往往借助国家法律中权力的缺席而进行。
对此,笔者在下一问题中将专门阐析。权力缺席之所以使权力推定成为必然,在于人类公共选择的组织化社会对权力的内在要求。
在此情形下,即使一些品行尚好的人也自觉不自觉地陷入权力的迷津:要么因过分揽权而失事,要么因贱视权力而误事。所以,当代中国的反腐措施宜从规范权力入手。再一方面,公权对公益的设定,又必然意味着其对私益要求的同等保护。因此,公法上的权力确定是权力制约的首要的、直接的和第一位的法律举措;而私法上的权利规定对权力制约而言则是次要的、间接的和第二位的法律举措。这些事实均表明权力缺席所致的控权对象之消失对权力制约之危害。欲行控权,必先确权,没有权力的法律定位,控权便无所指。
以暴力治天下,必使权力强大无比,一旦法律规范了权力,则暴力的有效性便值得怀疑,因此,暴力主义法律观不需要法治权力,亦无需在法律中为权力设定固定席位。从法案的起草,到立法中时有所见的授权立法,使政府成了立法的实际操纵者。
政府为自己立法也罢,其他权力主体为自己立法也罢(注:虽然,出自政府或其它权力主体之手的法律草案最终要经过全国人大或其常委会的表决程序通过,但事实上这一过程往往只具有形式象征意义。再一方面,反对权力推定。
于是,法律中的权力缺席便不难想像。[2]即便因社会的进化而使适当的自由裁量权被人们普遍容忍和接受的今天,符合法律依然是权力行使的基本前提,这便是在严格规则之外,借助正当程序以控权。
[9]我认为,这只是表明公法对权力的明示程度不足而已。这集中表现在我国各级政府官吏视自身与法律相关的往往只限于行政执法部门,而非执法部门的多数官员却并不以法律为其公权行为准则,而以上级机关或领导的指示为其行为的导向。强化公法上的护权技术不仅可进一步克服权力缺席,而且能进一步保障权力运行之实效。(《管子?任法》);慎到强调:以力役法者,百姓也;以死守法者,有司也;以道变法者,君长也。
权力的弹性和乏范状态均使权力制约的对象消失。所谓弹性的是指实践中的权力任由权力主体伸缩,而其伸缩的尺度,往往与权力主体利益之取丧相应,利之所在,其权力无限伸张,利之所失,则权力萎缩至无。
这些护权的技术规范,必须在法律上加以完善,这也是公法的重要使命之一。列宁强调法律是统治阶级意志的表现。
权力推定的实践效果不外乎二:其一是权力推定合理,既然如此,就应为合理的权力寻求更为合理的表达方式,法律是被人类实践业已确证的权力表达的最佳方式。这些人是或应该是受制于主权者的权力……[3]前苏联和中华人民共和国的正统法理,虽然标榜社会主义,但其本质是登峰造极的国家主义。
内容摘要:文章认为,当代中国法律中存在着明显的权力缺席现象。其次,暴力主义法律观。如果说在法律上权力到位而后控权具有制度上的合理性的话,那么,在权力缺席状态下的所谓控权自身具有非理性。既然权力能够支配法律,则必然为权力的规范留下法律漏洞。
一般说来,护权的基本法律技术是有关与权力相对应的责任,但这一技术侧重于对权力的制约与监控,对此,我将在下一问题中讨论。不论上述哪种情形,都使权力为祸于民有了可能。
为此,作者提出要真正控权,就必须注重公法建设的主张。对权力者自缚于法律的奢望,只是一种道德期待,而难以收到控权实效;要使这种期待变成政治——权力生活的现实,事实上意味着自律的大获全胜和他律的无所作为,那样,法律便成多余,权力亦无必要。
具体说来克服权力缺席对公法立法的必然要求及其意义是: 第一,控权的立法宗旨。第三,权力缺席致使权力推定有了可能。